来源： 作者： 发布时间：2020-02-12

 

 虽然2012年以法定证据形式“入法”的电子数据，但电子数据的收集提取、移送展示、审查判断等环节将迥异于其它传统证据形式。通过实证研究表明，法院对电子数据采信现状不容乐观，主要是我们思维方式还停留在物理空间认知上，没有适应数据空间运行模式，因此电子数据审查判断频受传统证据采信方式的禁锢与干扰。

 

一、电子数据目前审查判断困境

 

有别于传统证据，电子数据是信息与载体相分离的，其运行是虚拟性，而理论研究又准备不足，造成电子数据审查判断出现如下困境。

 

（一）证据“入法”标准混乱影响电子数据认知

 

2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条对其概念明确规定：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。传统证据中，物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的实物和痕迹；书证是以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品；人证是指当事人以外了解有关案件事实情况的人，就其感知的有关案件事实，向公安司法机关所作的陈述。但从电子数据概念来分析，只是强调电子数据形成方式及与案件的相关性，没有指明电子数据是通过什么内容来证明案件事实的。正由于概念内涵与外延缺乏，在一定程度上还造成认知上更大的混乱。

 

（二）电子证据独特的构成形式

 

电子数据是载体与信息相分离的，与传统的物证、书证及人证相比，它是依附于一定的电子设备或终端上，注定它不可以被其它证据囊括的。分离性又造成了载体上信息删改无痕化以及人身识别特征减弱化。现有法律并没有照顾其高科技性。如审查电子书证，总是强调其原件，更没有考虑黑客、木马病毒影响真实性难以排除的问题。

 

（三）电子数据采信缺乏足够的证据规则支持

 

电子数据具有信息直观性与内容丰富性，但是电子数据的虚拟性导致易损性及易修改性，如PS技术让有图难辨真相。而电子证据可靠性与充分性的采信规则寥寥无几，造成了法官判断其证明力大小缺乏规则可遵循，只能基于个人的经验；而他们中多数缺乏对电子信息技术知识储备，因此，很难审查电子数据是否确实充分地证明案件真实情况。

 

（四）海量数据生成的分析报告致审查判断更难

 

电子数据从计算机证据，扩展到网络证据，再发展到大数据证据。互联网记录或生成的海量数据是杂乱的，分散的，尚不具备作为证明案件事实的依据，只有运用大数据分析技术进行挖掘，才能生成有价值的信息或结论（如百度指数、淘淘指数等）。那么大数据运算的结果能否成为证据，必须有审查大数据分析结果的真实性标准，必须有构建判断机器算法是否具有可信的真实性规则。

 

二、传统证据审查判断方式的干扰

 

电子数据涵盖绝大多数传统证据类型，如电子物证、电子书证，而裁判者在采信电子数据时仍机械地沿袭着传统审查判断的思维方式。

 

（一）照抄传统证据审查判断的证据规则

 

围绕电子证据的来源、证据形式、内容、保管链条展开质证在庭审为中心变得非常重要。但电子证据立法拖延滞后，没有尊重它本身特有的属性，严重阻碍这一新型证据发挥其证明价值。如人证远程作证的意思自治如何认定；电子物证远程勘查如何让见证人确认；电子书证原件如何认定等。目前法官照抄传统证据审查判断的证据规则，则在一定程度和意义上限制了电子数据在实务上广泛地运用。

 

（二）迷信司法鉴定的科学性与万能性

 

法庭科学学科的最大魅力在于它的科学性，但科学技术在司法鉴定中是有局限性。一是一些科学原理的可行性和科学方法的精确性，二是鉴定人的科学态度和工作的责任心，把鉴定意见科学性绝对化、极端化和万能化的行为，是有违科学的本质，背叛了科学精神；如一概将鉴定意见赋予了不恰当的重要性，那不符合证据审查的矛盾方法，有损公正的司法形象，甚至会制造出冤假错案。

 

（三）审查判断电子数据三性的分层化

 

传统证据审查三性采取的是分层化方式，依次是客观真实性、程序合法性及待证事实相关性。虽然次序有所变化，但分层化方式没有变化。而分层审查电子数据的三性将难以实现，如单张聊天记录真实性问题，很难单纯依靠技术或规范予以解决，甚至是孤证不能定案。因此，判定电子聊天记录内容是否为当事人所写，这需要从电子数据真实性与相关性是混成来审查的，需要关联时空等形式来交叉证明。

 

（四）传统证据取证技术与思维的滞后性

 

电子数据完整性认定是关键，不同于传统证据取证过程，电子数据的取得一般分为两个阶段，第一阶段是对电子数据的载体进行扣押，第二阶段是运用软件对电子数据的载体进行搜查，进而获得电子数据。因为要审查电子证据本身是否完整、所依赖的计算机系统是否完整。随着互联网发展，数据也在不断云平台化，电子数据取证技术必须创新，能快速为电子数据的固定来源、真实性和同一性等提供证明力，免去证据移送过程中繁琐程序和法律风险。

 

三、电子数据审查判断方式的借鉴与补强

 

要破解电子数据审查机制上的障碍，一方面需要借鉴传统的证据规则，对电子数据信息内容采取印证证明模式；另一方面必须着手证据理论再造与补强，如“孤证绝对否定”“属性痕迹补强”等证明规则，打造虚拟空间的采信体系。

 

（一）电子数据审查判断方式的借鉴

 

电子数据不是全新证据类型，是传统证据继承与升华，可分为电子物证、电子书证、电子证人证言等，因此要借鉴传统证据的审查方式。

 

1．电子证据内容审查判断：应从“意思真实”到“印证真实”问题。

 

实践表明，孤立的电子证据是绝对不存在的，而是由一系列命令或程序组成的系统整体，生成信息内容时会同步形成一些附属信息(如文档的创建时间、修改时间、访问时间、保存者、类型、格式等)，以及一系列关联痕迹(如WINDOWS系统的日志文件、休眠文件、页面文件、删除指针或数据存储规律等)，可以实现交叉证明。因此，电子证据内容审查应从“意思真实”到“印证真实”问题。

 

2．电子证据载体审查判断：应从“有无”到“是否”问题。

 

电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。有图有真相的思维定势下解读出的结论可能不可靠。为了保证电子证据的真实性和完整性，以防在过程造成数据的破坏和毁损、失真。对电子证据完整程度的认定主要是看电子证据本身是否完整、电子证据所依赖的计算机系统是否完整。只有具有完整性的电子证据才具有足够强的证明力。因此，电子证据载体审查判断应从“有无”到“是否”问题。

 

（二）电子数据审查判断方式的理论补强

 

由于电子数据具有高科技性，对其审查判断应有一些创新证据理论进行补强。

 

1．经验法则与科学法则并重。

 

由于电子数据微观真实性方面难以查证，还必须引入适用广泛的经验法则，如验证、推定等。针对电子数据专门问题不可能全依靠技术鉴定来解决的，要采取经验法则与科学法则并重。虽然经验更多地表现为直观的现象，一般不涉及“为什么”的问题，但是经验往往产生于实践者的总结，这样的经验法则具有科学性，在司法实务通过更多的判例来进一步推广。

 

2．强化取证保全的技术创新。

 

数据处理技术的科学性是指必须采用相关技术领域普遍认同的技术方法，如区块链技术、密钥技术，才能保证通过过程形成的数据具有可靠性、具有证明力。加强确保电子证据真实性的安全技术平台的搭建，推行保障电子证据真实性的“网络公证”和“信用寄存”制度，将所有的交易资料、凭据交予信用良好的网络法律服务机构保存，避免双方当事人对该数据信息的猜疑，更具有公正性。

 

3．构建网络开发运营的事前监督链。

 

打击网络犯罪一定要改变“重事后勘查、轻事前监督”传统观念。虽然电子数据从证据的收集、固定、鉴定，直至形成检验报告的全过程都有相应的实时记载，但是网络犯罪还是由于证据收集技术不足造成打击不力。因此要改变“技术中立”观念，构建网络平台谁开发、谁运营、谁负责的理念。在法定程序内要求网络运营者进行相关配合的义务。

 

4．人工智能技术保障。

 

电子数据取证过程中会获得海量的证据数据，单纯依靠技术人员的经验去分析、去获取有价值的信息将变得不可能。基于证据收集方式落后、取证技术不科学、取证效率低等问题，提出了一种基于人工智能和云端技术的搜集方法。例如，图像识别技术可以快速筛选风险群体并锁定犯罪嫌疑人，并即时发布预警信息和固定证据等，人工智能为调查取证和预防犯罪带来了新的方向。

正如证据法学家何家弘教授所说，与其被动地跟着走，不如主动地追着跑。对于这样一种新型证据，要迎难而上，积极应对。电子数据的审查与判断应在传统证据规则上继承创新，充分地释放电子数据的证明力，实现社会公平正义。（郝龙韬 刘建华）